建设工程司法解释知识
现在有的建设项目实行代建制，由建设单位委托一个工程管理的咨询公司作为代建方，在合同履行过程中，来回文件都由代建方签收。碰到需要增加造价的签证和索赔事项，代建方都以需要取得建设单位同意为由而不予确认，而如果去找建设单位，他们则以有代建方为理由拒绝承包方的要求。这种情况承包方该如何应对？
题目
现在有的建设项目实行代建制，由建设单位委托一个工程管理的咨询公司作为代建方，在合同履行过程中，来回文件都由代建方签收。碰到需要增加造价的签证和索赔事项，代建方都以需要取得建设单位同意为由而不予确认，而如果去找建设单位，他们则以有代建方为理由拒绝承包方的要求。这种情况承包方该如何应对？
参考答案和解析
正确答案:
对于这个问题我们首先要搞清建设方、咨询公司以及施工方三者之间的法律关系；其次再来分析咨询公司是否有权对需要增加造价的签证和索赔事项进行确认；最后再来考虑相应对策。下面我们分别来谈论：
第一，建设方、咨询公司及施工方之间的法律关系？
这个问题的关键是建设方与咨询公司（代建方）之间的法律关系，他们之间的关系是委托代理关系，还是行纪合同关系，还是居间合同关系？
《合同法》第三百九十六条对委托合同做了定义，该条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”对于行纪合同和居间合同《合同法》也分别在第四百一十四条和第四百二十四条作出了界定，《合同法》第四百一十四条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”《合同法》第四百二十四条：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”我们知道，在代建的建设工程中，实际签订施工合同的双方是建设方和施工单位，而不是咨询单位（代建方）和施工单位。咨询单位（代建方）只是在建设方的授权范围内对已签订的施工合同负责合同的具体履行，换句话说，施工合同是约束建设方和施工单位的，说的通俗一点，支付工程款的义务是由建设方来承担而不是由咨询单位（代建方）来承担。因此，我认为在代建工程中，建设方与咨询公司（代建方）之间的法律关系属于委托代理关系。
根据《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。在实行代建制的工程中，一般施工单位都是知道代建方和建设方之间的代理关系的，所以，即便合同是由咨询公司（代建方）与施工单位之间签订的，仍然由建设单位承担合同中约定的代建方的义务。
第二，咨询公司是否有权对需要增加造价的签证和索赔事项进行确认？
既然，建设方与咨询公司（代建方）之间的法律关系属于委托代理关系，那么，咨询公司（代建方）是否有权对需要增加的造价的签证和索赔事项进行确认，就要看建设方是否授权。如果建设方对此有授权，则咨询公司（代建方）有权对签证和索赔事项进行确认，反之则没有。
第三，对于建设方和咨询公司（代建方）互相推诿，施工单位（承包人）可以采取的对策
如果咨询公司（代建方）有权对签证和索赔事项进行确认而推诿不确认，施工单位可以依照合同的约定向咨询公司（代建方）提出索赔报告，依据99版示范合同第36.2款规定：“发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：
（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；
（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；
（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；
（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；
《民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”因此，由此产生的索赔责任应该由建设方来承担。如果咨询公司（代建方）无权对签证和索赔事项进行确认，那么施工单位应该直接向建设单位发送书面的索赔通知和相关资料。
第一，建设方、咨询公司及施工方之间的法律关系？
这个问题的关键是建设方与咨询公司（代建方）之间的法律关系，他们之间的关系是委托代理关系，还是行纪合同关系，还是居间合同关系？
《合同法》第三百九十六条对委托合同做了定义，该条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”对于行纪合同和居间合同《合同法》也分别在第四百一十四条和第四百二十四条作出了界定，《合同法》第四百一十四条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”《合同法》第四百二十四条：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”我们知道，在代建的建设工程中，实际签订施工合同的双方是建设方和施工单位，而不是咨询单位（代建方）和施工单位。咨询单位（代建方）只是在建设方的授权范围内对已签订的施工合同负责合同的具体履行，换句话说，施工合同是约束建设方和施工单位的，说的通俗一点，支付工程款的义务是由建设方来承担而不是由咨询单位（代建方）来承担。因此，我认为在代建工程中，建设方与咨询公司（代建方）之间的法律关系属于委托代理关系。
根据《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。在实行代建制的工程中，一般施工单位都是知道代建方和建设方之间的代理关系的，所以，即便合同是由咨询公司（代建方）与施工单位之间签订的，仍然由建设单位承担合同中约定的代建方的义务。
第二，咨询公司是否有权对需要增加造价的签证和索赔事项进行确认？
既然，建设方与咨询公司（代建方）之间的法律关系属于委托代理关系，那么，咨询公司（代建方）是否有权对需要增加的造价的签证和索赔事项进行确认，就要看建设方是否授权。如果建设方对此有授权，则咨询公司（代建方）有权对签证和索赔事项进行确认，反之则没有。
第三，对于建设方和咨询公司（代建方）互相推诿，施工单位（承包人）可以采取的对策
如果咨询公司（代建方）有权对签证和索赔事项进行确认而推诿不确认，施工单位可以依照合同的约定向咨询公司（代建方）提出索赔报告，依据99版示范合同第36.2款规定：“发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：
（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；
（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；
（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；
（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；
《民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”因此，由此产生的索赔责任应该由建设方来承担。如果咨询公司（代建方）无权对签证和索赔事项进行确认，那么施工单位应该直接向建设单位发送书面的索赔通知和相关资料。
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相似问题和答案
第1题：
关于“代建制”实施方式的说法，错误的是（ ）。
A.“代建制”的实施方式可分为全过程代建和两阶段代建
B.两阶段代建是将建设项目分为项目前期工作阶段代建和实施期工程代建
C.采购施工承包商属于“代建制”的内容
D.项目建设实施阶段中，投资人应选择好监理单位
B.两阶段代建是将建设项目分为项目前期工作阶段代建和实施期工程代建
C.采购施工承包商属于“代建制”的内容
D.项目建设实施阶段中，投资人应选择好监理单位
答案：D
解析：
本题考查的是工程项目业主方管理模式。选项D错误，项目建设实施阶段中，授权代建人办理应选择好监理单位。
第2题：
关于”代建制”实施方式的说法，错误的是( )。
A.”代建制”的实施方式可分为全过程代建和两阶段代建
B.两阶段代建是将建设项目分为项目前期工作阶段代建和代建
C.采购施工承包商属于”代建制”的内容
D.项目建设实施阶段中j投资人应选择好监理单位
B.两阶段代建是将建设项目分为项目前期工作阶段代建和代建
C.采购施工承包商属于”代建制”的内容
D.项目建设实施阶段中j投资人应选择好监理单位
答案：D
解析：
从工程项目的代建范围来划分，”代建制”的实施方式分为全过程代建和两阶段代建。两阶段代建是将建设项目分为项目前期工作阶段代建和项目建设实施阶段代建。‘代建制’除项目管的内容外，还包括项目策划，报批，办理规划、 土地、环评、消防、市政、人防、绿化、开工等手续，采购施工承包商和监理服务单位等内容。
第3题：
代建管理费核定和支付应当与工程进度、建设质量结合,与代建内容、代建绩效挂钩,实行奖优罚劣。同时满足()条件的,可以支付代建单位利润或奖励资金。
A、按时完成项目代建任务
B、工程质量优良
C、项目投资控制在批准概算总投资范围
D、及时办理竣工决算
答案：ABC
第4题：
下列关于代建制的说法中，正确的是()。[2010年真题]
A:代建制不适用于政府投资建设的水利工程和市政工程
B:代建项目的使用单位不需要参与项目设计审查
C:代建项目不能只委托一个单位进行代建管理
D:代建单位可负责办理项目可行性研究报告审批、土地征用、环境评价等报批工作
B:代建项目的使用单位不需要参与项目设计审查
C:代建项目不能只委托一个单位进行代建管理
D:代建单位可负责办理项目可行性研究报告审批、土地征用、环境评价等报批工作
答案：D
解析：
A项，代建制是指政府投资项目按照规定的程序，通过招标等方式，选择具有相应资质的专业化的项目管理单位（代建单位），代理项目单位负责项目的投资管理和建设实施的组织工作。它适用于政府投资建设的水利工程和市政工程。B项，代建单位的服务在前期工作阶段，办理项目可行性研究报告审批、土地征用、房屋拆迁、环保、消防等有关手续报批工作。C项，政府投资项目的代建形式，根据具体情况，既可以委托一个代建单位进行全过程管理，也可以将代建工作分为前期工作和建设实施两个阶段，分别委托两个代建单位组织实施。
第5题：
下列关于“代建制”实施方式的说法错误的是（ ）。
A.“代建制”的实施方式可分为全过程代建和两阶段代建
B.政府招标产生的代建制项目，代建管理费计入项目建设成本
C.项目建设实施阶段中，代建人应授权投资人应选择好监理单位
D.两阶段代建是将建设项目分为项目前期工作阶段代建和项目建设实施阶段代建
B.政府招标产生的代建制项目，代建管理费计入项目建设成本
C.项目建设实施阶段中，代建人应授权投资人应选择好监理单位
D.两阶段代建是将建设项目分为项目前期工作阶段代建和项目建设实施阶段代建
答案：C
解析：
本题考查的是工程项目业主方管理模式。“代建制”除项目管理的内容外，还包括项目策划，报批，办理规划、土地、环评、消防、市政、人防、绿化、开工等手续，采购施工承包商和监理服务单位等内容，所以这里选择监理单位应当是代建人的工作内容之一。
第6题：
（2017年真题）关于“代建制”实施方式的说法，错误的是( )。
A.“代建制”的实施方式可分为全过程代建和两阶段代建
B.两阶段代建是将建设项目分为项目前期工作阶段代建和实施期工程代建
C.采购施工承包商属于“代建制”的内容
D.项目建设实施阶段中，投资人应选择好监理单位
B.两阶段代建是将建设项目分为项目前期工作阶段代建和实施期工程代建
C.采购施工承包商属于“代建制”的内容
D.项目建设实施阶段中，投资人应选择好监理单位
答案：D
解析：
第7题：
下列关于“代建制”实施方式的说法不正确的是（ ）。
A.“代建制”的实施方式可分为全过程代建和两阶段代建
B.两阶段代建是将建设项目分为项目前期工作阶段代建和项目建设实施阶段代建
C.代建制中代建人还需要采购施工承包商
D.项目建设实施阶段中，投资人应选择好监理单位
B.两阶段代建是将建设项目分为项目前期工作阶段代建和项目建设实施阶段代建
C.代建制中代建人还需要采购施工承包商
D.项目建设实施阶段中，投资人应选择好监理单位
答案：D
解析：
考点: 工程项目业主方管理模式。“代建制”除项目管理的内容外，还包括项目策划，报批，办理规划、土地、环评、消防、市政、人防、绿化、开工等手续，采购施工承包商和监理服务单位等内容，所以这里选择监理单位应当是代建人的工作内容之一。
第8题：
下列关于工程代建制的说法正确的是（） 。
A.在项目建设期间，工程代建单位不存在经营性亏损或盈利
B.在项目建设期间，工程代建单位不承担任何风险
C.工程代建单位可能获得一部分投资节约奖励
D.工程代建单位通常参与项目的决策与实施工作
E.工程代建单位不对投资收益负责
B.在项目建设期间，工程代建单位不承担任何风险
C.工程代建单位可能获得一部分投资节约奖励
D.工程代建单位通常参与项目的决策与实施工作
E.工程代建单位不对投资收益负责
答案：A,C,E
解析：
第9题：
下列关于代建制的说法中，正确的是()
A:代建制不适用于政府投资建设的水利工程和市政工程
B:代建项目的使用单位不需要参与项目设计审查
C:代建项目不能只委托一个单位进行代建管理
D:代建单位可负责办理项目可行性研究报告审批、土地征用、环境评价等报批工作
B:代建项目的使用单位不需要参与项目设计审查
C:代建项目不能只委托一个单位进行代建管理
D:代建单位可负责办理项目可行性研究报告审批、土地征用、环境评价等报批工作
答案：D
解析：
代建制可适用于：政府部门的办公用房、环境保护、市政工程、水利设施、科教文卫体、民政与社会福利及其他公用事业等项目。项目使用单位的主要职责要求其“参与项目设计的审查工作及施工、监理招标的监督工作”。政府投资项目的代建形式，根据具体情况，既可以委托一个代建单位进行全过程管理.也可以将代建工作分为前期工作和建设实施两个阶段，分别委托两个代建单位组织实施。选项D为代建单位前期工作阶段的服务内容。
第10题：
关于工程项目代建制的说法，正确的是()
A:非经营性政府投资项目应推行代建制
B:政府投资项目代建只能委托一个单位实行全过程管理
C:代建制有利于提高项目管理水平
D:代建制的核心是代建单位按合同约定代理项目建设的法人职责
E:应通过公开竞争方式选择代建单位
B:政府投资项目代建只能委托一个单位实行全过程管理
C:代建制有利于提高项目管理水平
D:代建制的核心是代建单位按合同约定代理项目建设的法人职责
E:应通过公开竞争方式选择代建单位
答案：A,C,D,E
解析：
在推行工程总承包和工程项目管理模式的基础上，对非经营性政府投资项目加快推行代建制：代建制的核心是代建单位按合同约定代理项目建设的法人职责。实行代建制的关键是通过公开竞争方式选择具有专业素质的代建单位。代建制有利于提高项目管理水平。政府投资项目的代建形式，根据具体情况，既可以委托一个代建单位进行全过程管理，也可以将代建工作分为前期工作和建设实施两个阶段，分别委托两个代建单位组织实施。