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目 录 2010年中南财经政法大学808法理学考研真题及详解 2009年中南财经政法大学808法理学考研真题及详解 2008年中南财经政法大学815法理学考研真题及详解 2007年中南财经政法大学825法学基础考研真题及详解 2006年中南财经政法大学416法学基础考研真题及详解 2005年中南财经政法大学427法学基础考研真题及详解 2002年中南财经政法大学法理学考研真题 20102010年中南财经政法大学年中南财经政法大学808808法理学考研真题及详法理学考研真题及详解解 中南财经政法大学 2010年招收攻读硕士学位研究生入学考试试题B卷 专业名称：法学理论 科目名称：法理学 方向名称：法学理论 科目代码：808 一、名词解释（每题5分，共计30分） 1行政法规 2根本法 3法的溯及力 4法律事件 5法的执行 6法律继承 二、简答题（每题10分，共计50分） 1公法和私法 2资本主义法的基本原则 3法律责任本质的“道义责任论” 4法律原则的主要功能 5司法的特点 三、论述题（每题20分，共计40分） 1论述基本权利中“基本”的含义 2试论守法的依据 四、分析题（共计30分分） 阅读下列材料后试回答： 1张军的行为构不构成非法运营行为？为什么？ 2交通执法大队的处罚行为是否恰当？并说明理由。 张军（化名）系上海闵行区某公司市场经理。2009年9月8日下午1点左右，他驾驶福特私家车在路口等红灯，这时一名白衣男子过来敲他的车门。白衣男子说胃痛，因打不到车，请求带他一程去医院，还拿出10元钱当车费。张军先是拒绝，但看到对方“痛得弯下腰”，心软了，就让他上了车。不料，车开出不远，白衣男子在车停下时 突然拔走车钥匙，七八名身穿制服的人随即出现，把张军从车上拖下来，反扣他的双手，卡住他的脖子，将他塞进了一辆面包车，并拿走了驾驶证和行驶证。 “在面包车上制服人员拿出一份闵行区城市交通行政执法大队调查处理通知书，填写我的车牌，让我签字，理由是非法营运。”张军说，“制服人员”告诉他，交钱才能拿回车。张军想打电话报警，电话被抢走。张军要求“制服人员”亮明身份， “制服人员”称是闵行区城市交通行政执法大队队员，其中有一人出示了工作证，却将姓名一栏遮住。在面包车上交涉半小时后，张军被勒令下车，而他的福特被“制服人员”开走。 张军对记者说：“我怎么可能开黑车？我不差那点钱。再说，自始至终我对那白衣男子都说不会收他的钱。” 张军后到建交委要车，交通科的万科长说，没有雇社会人士诱骗车辆，“很可能是一部分有正义感的社会人士配合执法”。 14日，按照行政执法大队的处罚流程，张军被“强制性要求”放弃陈诉和申辩的权利。窗口工作人员透露，如果被处罚对象不“放弃上述权利”，就无法取回车辆。14日下午4点，张军向该执法大队缴纳了1万元“罚款”，拿到了被扣押一周的福特车。他说，缴罚款并非就是接受处罚，由于自己急着用车，并涉及拿车程序上的“强制”问题，无奈签了字。但自己肯定会提起诉讼，洗掉“非法运营”的罪名。 参考答案： 中南财经政法大学 2010年招收攻读硕士学位研究生入学考试试题B卷 专业名称：法学理论 科目名称：法理学 方向名称：法学理论 科目代码：808 一、名词解释（每题5分，共计30分） 1行政法规 答：行政法规是由最高国家行政机关即国务院依法制定和修改的，有关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称。行政法规的基本特征主要有：它在法的形式体系中处于低于宪法、法律而高于地方性法规的地位。它在法的形式体系中具有纽带作用。其目的是保证宪法和法律实施，有了行政法规，宪法和法律的原则和精神便能具体化，便能更有效地实现。它调整的社会关系和规定的事项，远比法律调整的社会关系和规定的事项广泛、具体。 2根本法 答：根本法是指在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。在中国这样的单一制国家，根本法就是宪法的别称。根本法规定国家的政治制度、经济制度、公民的基本权利和义务以及国家机构等根本问题，具有最高的法律地位和法律 效力。与根本法相对应的是普通法，普通法是指除宪法以外的其他法律，由有立法权的机关依立法程序制定和颁布。普通法一般规定社会关系中某一方面的基本问题，其法律地位和法律效力都低于宪法，且不得与宪法的基本原则相抵触。 3法的溯及力 答：法的溯及力是指新法对它生效前所发生的行为和事件可加以适用的效力。新法适用它生效前所发生的行为和事件，即法有溯及力；新法不适用它生效前所发生的行为和事件，即法没有溯及力。各国刑法关于溯及力的规定遵循的原则有以下几种：从旧原则。即新法没有溯及力，按旧法处理。从新原则。即新法有溯及力，按新法处理。从新兼从轻原则。即原则上新法有溯及力，但行为时法（旧法）不认为是犯罪或者处刑较轻的，按照旧法处理。从旧兼从轻原则。即新法原则上不具溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照新法处理。 4法律事件 答：法律事件是指法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等，后者如人的生老病死、自然灾害等。 5法的执行 答：法的执行简称执法，有狭义和广义之分：广义的执法是指一切执行法律、适用法律的活动，包括国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。狭义的执法仅指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。 6法律继承 答：法律继承是指不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。法律继承有以下特点： （1）在法律发展的客观过程中，每一种新法律对于旧法律来说都是一种否定，但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定，从而使法律发展过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质。 （2）从处理法律继承问题的主体的角度看，法律继承实际上是一种批判的、即有选择的继承，也就是在否定旧法律制度固有的阶级本质和整体效力的前提下，经过反思、选择、改造，吸收旧法律中某些依然可用的因素，赋予它新的阶级内容和社会功能，使之成为新法律体系的有机组成部分。 二、简答题（每题10分，共计50分） 1公法和私法 答：（1）公法与私法划分的起源 公法和私法的划分主要存在于民法法系，是民法法系划分部门法的基础。划分的标准按最先提出公法和私法划分学说的罗马法学家乌尔比安的观点，在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。 （2）公法与私法的含义 公法是指调整国家之间、国家机关之间或国家机关和私人之间关系，规定国家和个体之间权力和服从关系的法。 私法是指调整私人之间关系，规定个体相互之间权利和义务关系的法。 （3）公法与私法的区别 公法调整的是国家与社会和公民之间纵向关系以及政治资源的配置，而私法调整的是私人的、民间的横向权利与义务关系； 公法领域通行的原则是少数服从多数、权力与权利双向互控、民主与集中、权威与服从等，而私法领域通行的则是平等原则、竞争原则、等价有偿原则、协商原则等。 （4）公法与私法分离的意义 公法与私法的调整对象和范围不同，通行的原则不同，不能把公法领域的强制性原则和方法适用于平等互利协商的私法领域。换言之，要收缩政府权力在私人或民间领域不适当地或无止境地延伸和干预。 有利于明确私权的独立地位、私人权利和义务的协商性、以及私人权利（与公共权利所拥有的同样的）不可侵犯性，以有效地保护法人和公民在经济生活和社会生活方面的权利，调动社会活动主体的积极性和创造性。 有利于树立（在文化和法律发展的意义上）私法是公法以及整个法制的真正法律基础的观念。 2资本主义法的基本原则 答：资本主义法律制度的一个总体特征就是按资本主义市场经济和民主政治的本质要求，建立了资本主义的法治国家。资本主义法的基本原则主要包括： （1）私有财产神圣不可侵犯原则 这一条原则是资本主义法律制度首要的原则，因为它准确地反映了“自由地利用资本来剥削劳动”这一资本主义生产方式最本质的要求。 这一原则为交易安全提供了有力的保障，对资本主义市场经济的发展具有巨大意义。当然，在任何人的财产权利都神圣不可侵犯这一法律表达的背后，存在着一种明显的事实状态，即主要的社会财富垄断在少数资本家手中，他们才是这一原则的真正受益者。 （2）契约自由原则 这一原则是市场经济关系本质要求在法律上的体现。 在资本主义条件下，契约自由原则在形式上给一切人都提供了自由选择的机会，但是，对于不占有生产资料的普通劳动者来说，它只意味着决定把劳动力出卖给什么人的自由，在为了生存必须出卖劳动力、必须接受剥削这一点上是没有自由选择余地的。因此，契约自由对于资本家阶级才具有完全的意义，对于普通工人则只有部分意义，它是以契约自由的形式实现的经济强制。 （3）法律面前人人平等原则 法律面前人人平等原则包括丰富的内容，其中最基本的精神有三点： 所有自然人的法律人格（权利能力）一律平等。这种权利能力生而具有，不以任何特定事实为条件，它实际上就是人权，即任何人都享有的做人的权利和资格。 所有公民都具有平等的基本法律地位。“公民”这一法律称呼代表着一种法律地位，它与基本权利和义务相联系。在一国主权管辖范围内，任何人只要具有公民资格，就享有与其他公民平等的基本权利和平等的基本义务。 法律平等地对待同样的行为。法律在对行为施加保护和惩罚时，只关注行为的性质和后果，而不关注行为人的身份。 3法律责任本质的“道义责任论” 答：（1）法律责任本质的内涵 法律责任的本质，是从更深层次回答法律责任是什么和为什么的问题。西方法学家在研究法律责任时，就法律责任的本质问题提出了不同的理论。其中，影响较大的有“三论”即道义责任论，社会责任论和规范责任论。 （2）道义责任论的理论基础 道义责任论是以哲学和伦理学上的非决定论亦即自由意志论为理论基础的。它假定人的意志是自由的，人有控制自己行为的能力，有自觉行为和行使自由选择的能力。由此推定，违法者应对自己出于自由意志而做出的违法行为负责，应该受到道义上的责难。对违法者的道义责难就是法律责任的本质所在。 （3）道义责任论的局限性 道义责任论正确地揭示了行为的主观因素的作用，却忽视了社会环境对行为的方式的巨大影响。从历史哲学和法律哲学的角度上看，道义责任论所理解的个人，是一种脱离了特定社会关系和社会环境的孤立的个人。道义责任论片面性都与其根本的理论出发点直接相联，仅仅靠增加理论的弹性或对之进行有限的改良，都难以完全消除这种片面性。 4法律原则的主要功能 答：法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则。法律原则无论是对法的创制还是对法律的实施都具有重要的意义。其功能主要表现在三、个方面： （1）为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义。例如，无罪推定原则成为众多诉讼规则的出发点和基础。法的原则在法的制定方面的功能体现在：法的原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值方向；法的原则是法律制度内部协调统一的重要保障；法律原则对法制改革具有导向作用。 （2）直接作为审判的依据。许多法律原则可直接作为断案依据，这些原则的作用与规则无异。例如，美国法中的正当程序原则常常作为直接的审判依据。 （3）法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则则可作为断案依据。 （4）补充法律漏洞，强化法律的调控能力。由于社会关系纷繁复杂、变动频繁，立法难免有失周全。有时，立法者对应纳入法律调整范围的事项可能一时尚难以作出细致规定，也可能因缺乏预见而未作规定，还可能因思考不周而导致已有的规定在某些情况下不能完全合理地适用。上述情形在各国法律实践中均难以完全避免。这样法律原则就成为补充法律漏洞的一种不可替代的手段，它可以使法律对规则空白地带的事项加以调整，也可以防

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