建设工程司法解释知识

某工程项目在招标文件中没有条款表明发包方对材料、设备在采购中进行指定厂家和参与定价,中标后签订的合同是承包方包工包料,但在实际履行中发包方确实对大部分材料指定了厂家,发包方的行为是否对承包方有侵权行为,承包方如何处理?

题目

某工程项目在招标文件中没有条款表明发包方对材料、设备在采购中进行指定厂家和参与定价,中标后签订的合同是承包方包工包料,但在实际履行中发包方确实对大部分材料指定了厂家,发包方的行为是否对承包方有侵权行为,承包方如何处理?

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第1题:

某工程项目的业主与监理签订了施工阶段监理合同,与承包方签订了工程施工合同。施工合同规定:设备由业主供应,其他建筑材料由承包方自行采购。施工过程中,发生如下事件:事件一:施工过程中,承包方未经监理工程师事先同意,订购了一批钢材,钢材运抵施工现场后,施工单位通知监理工程师进行进场检验。检验中监理工程师发现承包方不能提交该批材料的产品合格证、质量保证书和材质化验单,且这批材料外观质量不好。监理工程师要求清退出场。事件二:业主经与设计单位商定,对主要装饰石料指定了材质、颜色和样品,并向承包商推荐厂家,承包方与生产厂家签订了购货合同。厂家将石料按合同采购量送达现场,进场时经检查,该批材料颜色有部分不符合要求,监理工程师通知承包方该批材料不得使用。承包方要求厂家将不符合要求的石料退换,厂家要求承包方支付退货费用,承包方不同意支付,厂家要求业主在应付给承包方工程款中扣除上述费用。问题:1.事件一中,施工单位、监理单位的做法是否正确,分别说明理由。2.事件二中,业主指定石料材质、颜色和样品是否合理?承包方要求退换不符合要求的石料是否合理?并说明理由。3.简述材料质量控制的要点,材料质量控制的内容都有哪些?4.事件二中,厂家要求业主在应付给承包方的工程款中扣除上述费用是否合理?说明理由。


答案:
解析:
1.施工单位的做法正确;理由:合同中规定除由业主供应的设备外,其他建筑材料由承包方自行采购,承包方采购钢材,不需要事先得到监理工程师批准。监理单位做法正确;理由:对于进场验收不符合要求的材料,监理工程师有权要求清退出场。2.事件二中,业主指定材料、颜色和样品合理;承包方要求厂家退货合理;理由:厂家供货不符合购货合同中的质量要求。3.进场材料质量控制要点:(1)掌握材料信息,优选供货厂家;(2)合理组织材料供应,确保施工正常进行;(3)合理组织材料使用,减少材料损失;(4)加强材料检查验收,严把材料质量关;(5)要重视材料的使用认证,以防错用或使用不合格的材料;(6)加强现场材料管理。材料质量控制的内容主要有:材料的质量标准,材料的性能,材料取样、试验方法,材料的适用范围和施工要求等。4.厂家要求业主在应付给承包方的工程款中扣除上述费用不合理;理由:退货因厂家提供产品质量不合格而发生,为厂家责任,理应退货;厂家与业主无合同关系,从合同关系上讲,其无权直接要求业主扣除承包方工程款项。

第2题:

下列关于工程变更的程序,下列说法正确的是(  )。


A. 在承包方施工中不得对原工程设计自行进行变更

B. 承包方在施工中提出对原材料、设备的换用不须经发包人同意,由此发生的费用由发包方承担

C. 承包方在施工中提出更改施工组织设计须经发包人同意。延误的工期不予顺延

D. 发包人采用承包方合理化建议所发生的费用和获得的收益,发包方和承包方在合同条款中另行约定分担

E. 承包方擅自变更设计发生的费用和由此导致发包方的直接损失由承包方承担,延误的工期不予顺延

答案:A,C,D,E
解析:
根据《建设工程计价》第五章章第一节,应选A、C、D、E项。 承包方在施工中提出对原材料、设备的换用不须经发包人同意,如果发包人不同意,由此发生的费用由承包方承担。

第3题:

承包方要求对原工程进行变更,正确的是( )。

A.在承包方施工中不得对原工程设计进行变更

B.承包方在施工中提出更改施工组织设计须经工程师同意,延误的工期不予顺延

C.承包方在施工中提出对原材料、设备的换用不须经工程师同意,由此发生的费用由承包方承担

D.工程师采用承包方合理化建议所发生的费用和获得的收益,发包方和承包方另行约定分担或分享

E.承包方擅自变更设计发生的费用和由此导致发包方的直接损失由承包方承担,延误的工期不予顺延


正确答案:ADE

第4题:

工程预付款在工程进度款中的扣回比例双方合同中未约定,实际处理中应如何确定扣回比例?发包方在处理中要求100%扣回,承包方有什么对策?


正确答案: 通常情况下,如果当事人使用的是99版建设工程施工合同示范文本,约定了工程预付款,那么对工程预付款的扣回时间和比例应该在专用条款进行约定。99版建设工程施工合同示范文本第24款规定:“实行工程预付款的,双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额,开工后按约定的时间和比例逐次扣回。”
在实务中很少出现合同约定了预付款的数额和支付时间,而没有约定扣回时间和比例的情况。如果,当事人双方对工程预付款在进度款中的扣回比例在合同中没有约定,在实务中的通常做法是工程价款付到合同约定的工程价款的50%的时候,开始抵扣,逐月扣回。合同未约定,事后又未达成补充协议的,因合同有约定进度款的支付时间,只要发包人按时支付进度款,其单方面要求扣回100%预付款应当也无可厚非。

第5题:

发包方与承包方签订安全协议中应包括承包方对现场实施奖惩的有关规定的内容。


正确答案:错误

第6题:

合同规定由承包方包工包料,由承包方负责采购的材料因不可抗力导致损坏,由( )承担。

A.发包方
B.双方共同
C.承包方
D.双方均不

答案:A
解析:
@##

第7题:

因承包方责任造成的发包方设备、电网事故是否对发包方进行考核?
因承包方责任造成的发包方设备、电网事故,由发包方负责调查、统计上报,无论任何原因均要对发包方进行考核。

第8题:

发包方与承包方签订设备工程合同后,发包方与承包方形成的法律关系是( )。

A.物权关系
B.雇佣关系
C.债权关系
D.产权关系

答案:C
解析:

第9题:

在工程施工过程中,出现发包方要从承包方承包范围内将较好工程项目肢解给另一方承包的情况,经发包方、承包方协商不一致而引起的纠纷,承包方起诉要求解除施工合同。请问:人民法院是否支持?


正确答案:问题所提的情况在建筑工程实务中普遍存在,这是承、发双方的地位所导致的。在承、发双方签订的施工合同生效后,发包人应该按照合同约定履行自己的义务,依照我国《合同法》第六十条的规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”发包方无权将承包方承包范围内的工程项目肢解后发包给其他承包人。发包人的行为,属于严重违约的行为。对于发包人的违约行为,作为承包人可以要求发包人继续履行合同并且要求发包人支付违约金。《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零八条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”依照《合同法》第九十四条规定,如果发包人的违约行为导致最终不能实现合同的根本目的,承包人可以解除合同。依照《司法解释》第九条的规定,承包人在发包人不履行合同约定的协助义务时也可以解除合同。我认为发包人将承包方承包范围内的工程项目肢解再发包给其他承包人的行为属于不履行合同的主要义务,按照举轻以明重的原理,发包人在不履行合同的协助义务时,承包人都可以解除合同,那么发包人不履行合同的主要义务,承包人当然有权解除合同。

第10题:

“黑白合同”的签订,承包方一般处于被动地位,合同备案一般是发包方到有关部门办理,均是在“白合同”上让承包方完善手续后交与发包方,也就是承包方根本没有发包方盖章的“白合同”原件,结算时如何执行“白合同”?


正确答案:这个问题具有一定的代表性,在存在“黑白合同”的情况下,一旦当事人均是约定“白合同”仅仅是作为备案用,双方当事人之间的权利义务是按照“黑合同”来履行的,因此,发包人往往让承包人在“白合同”上盖好公章后发包人自己留一份然后再拿一份去备案,有时甚至发包人也不留存就直接拿去备案了,这样承包人手中往往没有“白合同”的原件。当然在双方按“黑合同”履行顺利的时候,承包人手中有没有“白合同”并无影响,但是一旦双方对“黑合同”履行产生争议,或者承包人觉得按照“黑合同”没有利润,这时承包人就根据司法解释第二十一条的规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”要求按照“白合同”来结算工程款。承包人的要求是有法律依据的,至于没有“白合同”原件可以委托律师帮助到建设工程合同备案的建设行政主管部门调取,通常是复印备案的“白合同”,然后合同备案主管部门在“白合同”复印件上加盖“原件与复印件无异”的章,或者签上“原件与复印件无异”再加盖合同备案部门的公章。该证据具有“白合同”原件的效力。

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