法律职业资格

某国民法规定、“民事问题,有法律依法律,无法律依习惯,无习惯依法理。”对该规定, 下列哪一说法是错误的? A.该规定为法官解决法律漏洞提供了明确指导与具体途径 B-该规定表明在民事审判中非正式的法律渊源也可以作为案件处理的依据 C.该规定属于关于法律渊源的规定,可适用于所有的法律部门 D.该规定表明习惯与法理虽非国家正式法律,但在司法实践中却不容忽视

题目
某国民法规定、“民事问题,有法律依法律,无法律依习惯,无习惯依法理。”对该规定, 下列哪一说法是错误的?
A.该规定为法官解决法律漏洞提供了明确指导与具体途径
B-该规定表明在民事审判中非正式的法律渊源也可以作为案件处理的依据
C.该规定属于关于法律渊源的规定,可适用于所有的法律部门
D.该规定表明习惯与法理虽非国家正式法律,但在司法实践中却不容忽视

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相似问题和答案

第1题:

考虑到民事法律调整范围过于宽泛,总结近代以来的立法经验,确立“民事法律无规定者,依习惯;无习惯者,依法理”原则的法律是()

A.《大清律例》

B.《大清现行刑律》

C.《现行律民事有效部分》

D.《中华民国民法》


参考答案:D

第2题:

某民法典第l条规定:本法有规定的法律问题,适用本法;无规定的,以习惯法裁判;无习惯法的,依法官提出的规则;同时遵守既定学说和传统。请运用法理学的有关知识对之加以分析。


正确答案:
(1)该民法典的这条规定,实质上反映了法的渊源问题。
(2)①法的渊源即法的效力渊源,也是法的存在形式。考察法的渊源的目的在于,明确不同的渊源具有不同的法律效力,进而来指导法律适用。②法的渊源分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源.正式的法律渊源一般包括制定法、判例法、习惯法、国际条约;非正式的法律渊源主要指政策、学说等。③不同法律渊源的效力是不同的,在该民法典中法律效力由高到低依次是:制定法、习惯法、判例法、法理。

第3题:

某民法典第1条规定:本法有规定的法律问题,适用本法;无规定的,以习惯法裁判;无习惯法的,依法官提出的规则;同时遵守既定学说和传统。

请运用法理学的有关知识对之加以分析。


正确答案:

第4题:

地役权的原始取得方式有(  )。

A.依法律规定
B.依照合同
C.依照习惯
D.依照需役地产权人的意愿
E.依长期持续利用的事实

答案:A,B,C,E
解析:
在理论上,地役权原始取得的方式有:①依法律规定,包括民法和各种特别法的规定;②依合同,即供役地所有权人或使用权人之间就成立地役权而缔结的有偿合同或无偿合同;③依习惯,即根据约定俗成的规则或惯例,某种地役权为当地居民所普遍承认;④依长期持续利用的事实,即根据事实上存在的土地利用关系,通过默示同意之推断,或依据公平原则而确认地役权之成立。

第5题:

六、(本题35分)

某民法典第一条规定:"民事活动,法律有规定的,依照法律;法律没有规定的,依照习惯;没有习惯的,依照法理。"

请:

1.比较该条规定与刑法中"法无明文规定不为罪"原则的区别及理论基础


正确答案:

第6题:

南京国民政府的民法典规定:民事法律未规定者,依习惯;无习惯者,( )。

A.依宗法

B.依法理

C.依政策

D.依人情


正确答案:B
解析:南京国民政府的民法典明确规定:民事法律未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。选项A、C、D不符合当时的民法典规定。

第7题:

对禁止习惯法理解错误的是哪项?()

A、不得以习惯定罪

B、要以成文法定罪处罚

C、要以法律规定为标准

D、地方惯例风俗可以替代法律定罪处罚


答案:D

第8题:

某民法典第一条规定:"民事活动,法律有规定的,依照法律;法律没有规定的,依照习惯;没有习惯的,依照法理。

(1)从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据;

(2)从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。

答题要求:

(1)在分析、比较、评价的基础上,提出观点并运用法学知识阐述理由;

(2)观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;

(3)不少于600字。


正确答案:
(1)「答案」法的渊源通常是指法的效力渊源,即形式意义上的法的渊源,指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效力和地位的法的表现形式。该民法典的规定体现了制定法、习惯、法理三大渊源,三者之间相互作用、密切联系,共同构成了该条规定的效力体系。
    在这个效力体系中,三大渊源的地位不是并列的。而是按照一定的价值位阶呈现出梯度排列,并由此构成了法的适用"轨迹".其中,制定法居于效力住阶的首位,具有优先适用性,在制定法明确规定的情况下排除习惯和法理的适用;习惯居于效力位阶的第二位,当且仅当在制定法没有明确规定的情况下可以直接适用习惯并排除法理的适用:法理居于效力位阶的末位,当且仅当制定法和习惯都缺乏明确规定的情况下才可加以适用。
    三大渊源的价值位阶、适用梯度与其在法律效力体系中的地位和作用相关联,由此形成了体现法律价值判断的效力依据。其中,制定法体现了国家对民事主体行为的最低限度的强制性规制,因而具有排除其他法的渊源的效力;习惯与制定法相比,一方面具有补充制定法规定缺失的功能,在相当程度上体现了意思自治的民法理念,另一方面也可以经权力机关认可而上升为法律,从而具有法定强制性;法理与制定法和习惯相比,更侧重于"完成"性功能,即在制定法和习惯难以调整某种法律关系的情况下,通过法学理论的推演达到相对公正、科学的法的适用效果,从而实现法的价值的个案平衡。
    综上。该民法典之规定对法的渊源的阐释体现出了法的价值位阶原则和个案平衡原则,科学地阐释了三大渊源的内在联系和相互关系,并在一定程度上体现出法从习惯到习惯法,再从习惯法到制定法的历史发展进程。
    「考点」法的渊源「解析」该民法典的规定主要体现了制定法、习惯与法理三大渊源,三者之间的内在联系是分析该条文、阐释其效力依据的关键。应该看到,三大渊源的价值位阶、适用梯度的形成根源于社会经济政治制度、法律制度及法制传统等社会存在,并与其在法律效力体系中的地位和作用相关联。由此形成了体现一定法律地位和价值判断的效力依据。
    (2)「答案」该条明确规定了法官解决民事争议时。适用民事活动规则的顺序。对我国的民事司法活动及法律工作者进行法律解释与法律推理具有借鉴意义。
    法律解释,就是对法律的含义进行说明和解析。法律推理,就是运用法律理由来进行论辩的过程和活动。法律解释和法律推理是法律活动的主要内容。尤其是在解决法律争议、进行司法裁判时,两者更成为这些法律活动的实质和中心内容。我们都知道,法律不是万能的,法律不可能穷尽社会生活的所有情况。这一点尤其体现在民事活动领域。面对丰富多彩、纷繁复杂的民事生活。法律往往显得力不从心。当遇到法律没有明文规定的新型民事案件时,法官就要求助习惯和法理。我国《合同法》第125条规定:"当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。"这在一定程度上承认了习惯可以作为我国民法的渊源。
    从法律解释和法律推理的角度分析,本条的规定具有三个层次的重要意义:首先,肯定了法律的局限性,承认了制定法存在漏洞;其次,明确了民法的渊源及其适用顺序。第三,要求法官不得以"法无明文规定"为由拒绝裁判。该条在法律适用上提出了三个条件:第一,"民事活动,法律有规定的,依照法律".这里的"有法律"是民事活动适用法律的前提条件。所谓"有法律"在民事活动领域,不限于法律的明文规定,应当还包括可推知的规定。第二,"民事活动,法律没有规定的,依照习惯".这里"依照习惯"的条件是"无法律"和"有习惯"."法律没有规定的"是指法律既没有明文规定,也不能从法律可推知的规定中找到依据。这里的"习惯",指习惯法,是人们经过长期反复实践而受其约束的行为惯式。
    第三,"民事活动,没有习惯的,依照法理。"这里的"依照法理"的条件包括"无法律"、"无习惯"和"有法理".关于法律和习惯的理解如前所述。这里的"法理"指对某问题达成的通常和一般的认识,尤指公认的学说和原理。
    由上可知,该规定在民事法律适用上具有重要的价值。在适用该条件进行法律解释与法律推理解决法律争议时,也要主义如上所述的各种限制条件。
    「考点」法律解释;法律推理「解析」本题的设问三,要求考生从法律解释与法律推理的角度对条文在法律适用中的价值和条件进行论述。对考生的理论功底要求非常高。
    考生需要对法律解释与法律推理的含义、规则等具有深刻的理解。要对该条文对法律适用的价值进行分析,对法律适用的条件进行概括。考生需要透彻地分析该条文的逻辑结构,对条文中的关键词——"法律"、"习惯"和"法理"作出深刻剖析。充分论述三种渊源的适用顺序和条件。

第9题:

对同一涉外民事关系法律适用,涉外民事关系法律适用法与其他法律规定不一致的,依最高人民法院的相关司法解释,下列哪些是正确的?

A、均应适用涉外民事关系法律适用法的规定
B、均应适用其他法律的规定
C、其他法律为《中华人民共和国票据法》的,应当适用《中华人民共和国票据法》的规定
D、其他法律为知识产权领域的法律的,应当适用有关知识产权的规定

答案:C,D
解析:
依《涉外解释(一)》第3条的规定,涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的,适用涉外民事关系法律适用法的规定,但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。

第10题:

依民事法律行为是否存在对待给付即对价为标准,可以将法律行为分为()。

  • A、有偿法律行为
  • B、有因法律行为
  • C、无因法律行为
  • D、主行为
  • E、无偿法律行为

正确答案:A,E

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